试用期可以解除劳动合同吗？

平时说起试用期，还有不少企业负责人，甚至HR，觉得试用期那么短，不会有什么问题，就算有什么问题，我把人开掉就好，反正试用期，公司随时可以和员工解除劳动合同。实际是这样吗？肯定不是的。相信大家在平日的工作，或者媒体报道的案例中，都发现，现在的试用期解除根本不是一件那么容易的事。公司在管理试用期员工时，稍有不慎，就会带来一连串的法律风险。今天，我跟大家分享的就是试用期的员工管理问题。

一、试用期员工的劳动合同签订问题

（一）合同签订时间

员工进入公司后，必须在入职一个月的时间内与员工签订劳动合同，超过了一个月再签订劳动合同，公司需要向员工支付双倍工资。这个劳动法常识，媒体已经宣传得很好，因而，多数企业现在都能够主动和员工签订劳动合同。

（二）员工试用期限

关于试用期限的设置，最常见的法律依据是《劳动合同法》第十九条：

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

从这个条款中，我们可以知道，试用期期限必须严格按照法律规定进行约定，企业在员工的试用期的设置上是不能太过任性的。法律上对此作了至少四个限制。

1、形式上的限制。

试用期包含在劳动合同期限内，也就是说，没有劳动合同就不存在试用期。企业贪图方便和员工口头约定试用期，或者，在员工的入职登记表上填写，又或者，在员工手册中规定，新员工入职统一试用三个月，这些形式，无论是口头没签名的，还是纸面有签名的，出现争议时，一旦员工不认可，都可能会被认为没有约定试用期。这样，一旦公司试用期认为员工不符合录用条件，要解除，风险就来了。所以，试用期约定一定要写劳动合同上。

2、期限上的限制。

试用期能够约定的时间长短直接和劳动合同的期限挂钩，劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。

看似很简单，其实经常出问题，尤其是在合同期限的临界点的把握方面。

许多企业很喜欢将员工的合同到期日期统一到某年年底最后一天，觉得这样好管理。比如员工今年1月1日进来，三年合同，约定到17年12月31日，另一员工1月4日进来，也约定到17年12月31日，看上去，元旦放假，两个员工情况是一样的，其实不一样的，前后两个员工的试用期最长可以相差四个月，前一个月员工，1号进来，满三年，最长可以约定六个月试用期。后一个员工，4号进来，到17年底离三年其实还差了3天，也就是不满三年，只能约定两个月的试用期。也就是说，HR如果想要用足法律规定的最长的试用期，就要非常谨慎地约定劳动合同期限，不要太过随意，否则，一不小心，就超期了。超期有风险么？当然有。超期约定，实质就是违法约定，按照劳动合同法的规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。简而言之，就是每月要支付“双倍工资”。

3、次数上的限制。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这里有两个含义：

一、企业不能和同一个员工反复约定试用期。即在同一段连续的劳动关系中，企业和员工约定试用期到期后，不能再次约定试用期。比如员工的劳动合同到期了，企业与员工续签劳动合同，此时不能约定试用期。再比如，员工工作了一段时间，换岗，即使岗位完全不同，也不能再约定试用期。

二、不能延长试用期。不少企业招工时为了吸引人才，以约定较短的试用期为噱头，招进来后，又千方百计想要延长。举个例子，一公司和新进员工签订三年劳动合同，约定三个月的试用期。试用期满了，不太满意，又觉得还能用用，想着三年合同不是可以约定六个月试用期么？就想再试用三个月，行不行呢？公司单方要求延长，是不行的，这属于单方变更劳动合同，是无效的。那和员工协商，取得员工同意呢？有两种可能，一种试用期后取得员工同意，其实这算是与员工进行了二次约定，属于刚刚说的，不能反复约定试用期，所以不行，那另一种，试用期前协商一致，普遍的观点认为，这属于对原有劳动合同约定内容的变更，不属于二次约定，因此是可以的。所以，大家要记住，如果确需要延长试用期，应当在试用期前与员工协商变更试用期限。并且，变更后的试用期，也必须是在法律规定的范围内，不能超期。

4、内容上的限制。

试用期不能单独设定，仅仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，法律上对于试用期的一些特殊工资规定、解除规定都不能适用于这类员工。

（三）不能约定试用期的情形

有三种劳动合同不能约定试用期：

1、劳动合同期限不满三个月的，不能约定试用期；

2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不能约定试用期；

3、非全日制劳动合同，不能约定试用期。

二、试用期的待遇

（一）工资待遇

《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

理解这个条款，要把握好里面的“两个不低于”。

第一个“不低于”，不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线。操作起来可能也会有疑问，比如公司在上海注册，员工被派到厦门工作，上海的最低工资是2020元，厦门是1500元，哪个为准？没有约定的情况下，以劳动合同履行地为准，即按厦门标准。但是公司注册地的标准高于劳动合同履行地的，双方可以约定在标准高的地区。

第二个“不低于”，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。前面讲到的不低于最低工资的标准是前提，保证了这个前提的情况下，用人单位可以在这两个标准内进行选择，即不低于本单位相同岗位最低档工资或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十。二者选其一就可以。

（二）社保待遇

试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期包括在劳动合同期限内，当然也应当依法缴纳社会保险。否则，如果公司没有缴纳社保，员工不仅可以去社保局投诉要求公司补缴，还可以以公司没有依法缴纳社保为由要求与公司解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。另外，一旦员工在试用期内发生工伤，或者生病住院，单位也需要为此买单。有些公司说，那我给员工投意外险，将工伤和医疗纳入进去，那么，需要提醒的是，商业保险并不能免除用人单位应当依法缴纳社会保险的强制义务，并且，在一些地区，商业保险的赔付和工伤赔付可以兼得，企业最终还是要买单。

三、试用期解除

试用期的员工，在严重违纪、严重失职等方面的解除，和正式员工的解除，在证据采集和解除程序上，是一模一样的，因而并不是我们今天所要讲述的内容。

针对试用期的员工的解除，法律还有一条专门的表述，即员工出现试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除。我们今天主要探讨这条。

（一）录用条件的含义

平时接到不少企业来问试用期解除的问题，可是每次一问，录用条件呢？往往对方回答：没有录用条件啊，我们有KPI。碰到这样的情况，我们会很无奈，怎么说呢？绩效考核并不能等同于录用条件。录用条件是什么？是用人单位针对不同岗位所要聘用的劳动者自行制定的需求标准，是用人单位在试用期内考核劳动者是否合格的标准。企业的绩效考核往往是企业对员工的一个系统性的长期的考核指标，与录用条件的短期指标是不相同的。如果确实要讲绩效考核指标作为录用条件的一部分，那么，也要讲考核时间、考核标准等具体地定义到录用条件里面，否则，一旦出现纠纷，两者混淆，最终只能是企业来承担不利的后果。

（二）录用条件的制定

一份好的录用条件内容，应当涵盖一些共性的内容和岗位的个性内容：

所谓共性的内容，指的是所有岗位的员工都应该具备的基本条件一般包括下面四点：

1、诚信信息，比如要求员工承诺提供的身份信息、学历信息、工作经验、专业能力等等信息与实际相符，没有欺骗。

2、入职手续，比如无法提供离职证明啊，外国人没有办理相关就业许可等等不予录用。

3、遵守规章制度。大家都知道，法律有规定，严重违纪可以解除合同，但是难在哪里？难在怎么判断严重。但是在试用期内，我们可以设置较低的标准，比如员工出现两次违反规章制度的情形，那么不管员工是严重还是较轻的违反，都可以予以解除。

4、绩效考核。可以告知员工考核时间、考核标准，然后到指定时间公司进行考核，而员工无法通过，视为不符合录用条件。

所谓个性内容，则是指员工所在岗位所特有的技能要求。有的是学历的要求，要求获得相应证书，有的是技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责描述的技能要求等等。这一点往往也是公司的录用员工的先决条件，多数员工不接受试用期员工，除了一些工作态度问题，多数还是工作能力不令人满意。在试用期之内发现员工不胜任工作，又希望解除不支付经济补偿，最好的办法，就是在录用条件中将岗位职责的要求，具体、明确、量化。比如招聘客服，很多公司喜欢做这样的要求，沟通能力强，工作态度好，这就属于过于主观的要求。但如果换成，试用期内被客户或同事投诉超过三次，视为不符合录用条件，则非常清晰明了。

（三）录用条件的公示

告知员工录用条件的内容，一般有三种方法：

1、专门就试用期录用条件单独成文与劳动者进行签字确认。员工入职的时候，给员工发一份《录用条件确认书》、《录用条件告知函》等等类似的文件，要求员工签字确认，公司保管好原件。

2、直接在劳动合同中对录用条件进行明确约定。

3、在员工手册或岗位职责等规章制度中针对岗位固定录用条件。但这类做法，其实风险是比较大的，因为有太多不可预见性。比如规章制度的合法有效性，制度的签收是否有遗漏，又或者以前的条件要求不符合现实情况，如何更新？等等，因而，我个人更推荐前两种做法。

（四）试用期解除的证据整理

解除的合法性，是需要举证的。企业在试用期解除，应当整理以下证据：

1、刚刚提到的录用条件内容，及告知员工的材料，比如说员工签字确认的录用条件确认书，又比如约定了录用条件的劳动合同等等。

2、员工不符合录用条件中的某一条款的证据。比如，约定了试用期需要通过试用期考核，那么员工的考核的材料，考核不通过的材料，告知员工考核结果的通知等等。这些材料的信息，应当尽可能是客观的评价或记录，比如约定试用期内迟到三次视为不符合，那么就应当有员工确认的三次迟到的考勤记录，而不是空口说看到员工经常迟到。

（五）试用期解除时间

试用期的解除，必须在试用期内通知到员工，即约定的期限日期之内。一些公司经常误会，认为公司还没有给员工办理转正手续，所以认为员工还处于试用期内，而使用解除条款，这其实属于超过试用期，此时再通知，就不能算是试用期解除，会使公司陷入违法解除的风险。

（六）履行工会程序

劳动合同法有规定，用人单位单方解除劳动者，应当事先将理由通知工会。试用期解除也属于单方解除合同，因此也应当先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

综上所述，试用期员工是企业的新鲜血液，企业一方面要把试用期的员工当成正式员工，寄予希望，给予关爱，另一方面，也要严格管理，尽早淘汰不适合企业的员工，维护企业良好的工作氛围。